Informe Final de la Comisión de
Fiscalización y Contraloría recaído en la
investigación
sobre
presuntas
irregularidades en la concesión de la “Vía
Expresa del Callao” - RESERVADO
sus aptitudes se determinan por proposiciones positivas, declarativas y
marginalmente limitativas. Pero, las competencias de la Administración
Pública mantienen una situación precisamente inversa, ya que debiendo
su creación y subsistencia a la ley, por ende, siempre debe contar con
una norma que le señale su campo atributivo que lógicamente no puede
ser ilimitado.
Con acierto se señala, entonces, que mientras los sujetos de derecho
privado, pueden hacer todo lo que no está prohibido, los sujetos de
derecho público sólo pueden hacer aquello que le sea expresamente
facultado. En otras palabras, no basta la simple relación de no
contradicción. Se exige, además, una relación de subordinación. Es decir,
que para la legitimidad de un acto administrativo es insuficiente el hecho
de no ser ofensivo a la ley. Este debe ser realizado con base en alguna
norma permisiva que le sirva de fundamento.22
7.2.1.28. Para el caso que nos ocupa, podemos concluir que la
aplicación de las disposiciones del Código Civil respecto a contratos
preparatorios no es compatible con el principio de legalidad que impera en
la naturaleza administrativa del procedimiento de concesión, puesto que
no existe norma permisiva en el régimen general de concesiones (Decreto
Supremo No. 059-96-PCM), ni en el régimen municipal (Ordenanza No.
006-97-MPC), para la celebración de tales “contratos preparatorios”.
7.2.1.29. Si bien es cierto, la utilidad práctica de los contratos
preparatorios es indiscutible en el ámbito privado, cuando por dificultades
u obstáculos de hecho o derecho, no sea factible o conveniente concluir
un contrato. En el ámbito público ello no es así, habida cuenta que la
22
Ver MORÓN URBINA, Juan Carlos (2005) Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
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