En esa línea, a diferencia de lo establecido en el Decreto Legislativo N° 994, lo que
en realidad se transfirió al concesionario fue un importe que formaba parte de lo
obtenido por la venta de las tierras en la subasta. En todo caso, conforme a los
propios conceptos del consorcio, esto sí calificó como cofinanciamiento por haberse
configurado un aporte dinerario. Si bien podría discutirse que el pago recibido por
el concesionario fue uno adelantado por las instalaciones que debía construir, no
deja de ser cierto que el origen de dicho pago lo conforman las tierras que eran
propiedad del Estado. Sin el aporte de estas tierras por parte del gobierno regional
que se tradujo en financiamiento, no habría sido posible ejecutar el Proyecto
Irrigación Olmos. A su vez, este aporte dinerario debió ser considerado como
recursos públicos en la modalidad de ingresos de capital243, ya que la subasta
configuraba una venta de activos de propiedad del gobierno regional.
Cabe agregar que, en concordancia con el Decreto Legislativo N° 994, el consorcio
propuso como modalidad de contraprestación la transferencia en propiedad a favor
del Estado de la infraestructura hidráulica construida para llevar a cabo el servicio
de irrigación. Puede entenderse de esta modalidad que la transferencia de la
infraestructura se realiza una vez que concluye el periodo de construcción o la
vigencia de la concesión. No obstante, independientemente de ello, no debe
clasificarse tal transferencia como contraprestación, ya que forma parte de la
naturaleza de un contrato de concesión que los bienes de la misma siempre
terminen siendo propiedad del Estado. En otras palabras, se puede considerar que
en realidad H2Olmos S.A. no pagó ningún tipo de contraprestación por la
transferencia de tierras, aunque ya se determinó que esa transferencia no se dio
en sentido estricto a favor del concesionario.
Por los argumentos expuestos, queda demostrado entonces que el Consorcio
Irrigación Olmos aplicó incorrectamente lo establecido en el Decreto Legislativo N°
994, y no debe descartarse que esta imprecisa interpretación haya sido a propósito
con el fin de que la iniciativa privada sea declarada como una concesión
autosostenible, conforme al Decreto Legislativo N° 1012. Por si fuera poco, la
aplicación de este último dispositivo normativo para clasificar como concesión
autosostenible también fue incorrecta. El artículo 4° del mismo no se encontraba
vigente al momento de la presentación de la iniciativa privada, pues, de acuerdo a
su primera disposición complementaria transitoria, dicho artículo entraría en
vigencia al día siguiente de la publicación del reglamento244 correspondiente, lo cual
fue el 10 de diciembre de 2008. Se debe observar que el Decreto Legislativo N°
1012 estableció que para la emisión de su reglamento se contaba con un plazo de
sesenta días hábiles desde su publicación, pero esto en la práctica evidentemente
no se cumplió. De esta manera, el consorcio presentó su iniciativa privada en base
a una norma carente de efectos jurídicos.
En virtud a los artículos 7° y 8° de la referida norma y el artículo 6° del Decreto
Legislativo N° 1012, suscrito por el expresidente Alan García, la entidad encargada
de evaluar la iniciativa privada y declarar su viabilidad económica, técnica y su
interés para la región fue el Consejo Regional del Gobierno Regional de
Lambayeque. Por ello, este consejo, mediante Acuerdo N° 049-2009-GR.LAM, de
fecha 6 de abril de 2009 y suscrito por el consejero delegado José Huamán, declaró
de interés la iniciativa privada “Proyecto Irrigación Olmos”; y, a través del Acuerdo
243
244
Anexo N° 1 de la Resolución N° 023-2006-EF-76.01.
Decreto Supremo N° 146-2008-EF, publicado el 9 de diciembre de 2008.
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