concertación con los interesados para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado.
La conducta básica solo exige que el acuerdo colusorio se realice “para
defraudar”, es decir, no exige un resultado. La conducta agravada (segundo
párrafo del tipo penal), por otro lado, exige que se concrete el perjuicio
patrimonial al Estado.
Sobre este delito es importante señalar algunas precisiones: a) antes de
julio de 2011, la norma exigía perjuicio patrimonial para la configuración del
delito; b) los particulares que se coluden con los funcionarios no responden
como autores ni coautores, sino como cómplices (Jurisprudencia: Acuerdo
Plenario N° 3-2016); c) el acuerdo colusorio puede probarse con indicios;
d) este delito se puede aplicar respecto de árbitros, peritos y contadores
particulares (art. 386 CP).
El delito de peculado, contenido en el artículo 387 del Código Penal. Este
delito solo puede ser cometido por un funcionario o servidor público. Para
incurrir en este delito el funcionario debe apropiarse o hacer uso, en
cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo.
Conducta dolosa. El delito se agrava si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de inclusión social.
Para que este delito se configure, adicionalmente, se requiere que el
funcionario se encuentre encargado de la custodia o administración de
bienes, caudales o efectos, por razón de su cargo. Cabe precisar que la
conducta omisiva también configura el delito. Por ejemplo, aquel
funcionario que, debiendo custodiar, no lo hace de manera dolosa o
culposa y de lugar a que un tercero (funcionario o particular) utilice los
bienes o caudales.
Cabe precisar que, para la configuración del delito, no es necesario que se
produzca un provecho económico para el autor o un tercero. El provecho
económico puede ser la etapa final del delito, pero no es requisito de
configuración (Recurso de Nulidad N° 525-2015-AYACUCHO, del
17.03.17)
El delito de cohecho pasivo propio, contenido el artículo 393 del Código
Penal. Este delito solo puede ser cometido por un funcionario o servidor
público. Entre las conductas que configuran el delito se detallan: a) aceptar
o recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar u omitir un acto, en violación de sus obligaciones. También es
punible aceptar ventajas a consecuencia de haber faltado a sus funciones.
El delito ocurre con la mera aceptación o recepción de la ventaja. No es
relevante si luego de aceptar o recibir el funcionario efectivamente cumple
lo prometido. En el caso de la aceptación, no es relevante si el particular no
cumple con entregar la ventaja prometida. La ventaja puede ser de
cualquier naturaleza: dinero, influencias, bienes patrimoniales, etc., de ahí
que el delito hable de “donativo, promesa, ventaja o beneficio”; b) solicitar,
directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
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